فرضیه ی تحقیق

در این پایان نامه فرض بر این است که به لحاظ شرایط متغیّر زمان و مکان و تغییر نیازهای اجتماعی، فقه برخی از کارکردهای خود را در جامعه مدرن از دست می دهد، لکن در شیوه استنباط فقهی به وسیله اندیشمندان اسلامی راهکارهایی ارائه شده که فقه اسلامی همواره خود را برای پاسخگویی به نیازهای زمان به روز نموده و روش هایی را برای قانون گذاری پویا و متناسب با زمان در چهارچوب اندیشه های نظام ولایی پیش بینی نموده است. و به نظر می رسد در نگاه فقهی قانون گذاری توسط قوه مستقل تقنینی در حیطه منطقۀ الفراغ امری پذیرفته است.

6 ـ روش تحقیق

 این پایان نامه می کوشد تا با استفاده از روش توصیفی ـ تحلیلی با تأکید بر منابع کتابخانه ای و بررسی نظرات اندیشمندان متقدّم و متأخر اسلامی در حوزه فقه سیاسی شیعه کارکردهای قانون و شیوه های قانون گذاری پویا و متناسب با زمان را در نظام ولایی مورد بررسی قرار دهد.

7 ـ طرح تحقیق

با عنایت به سؤالات تحقیق مطالب این پایان نامه طی سه فصل تقسیم بندی شده است: در فصل نخست در دو بخش به بررسی کلی مفاهیم قانون گذاری و نظام ولایی پرداخته خواهد شد. در فصل دوم شکل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی را طی دو بخش: جایگاه انواع قوانین در حکومت ولایی و بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی به نقد خواهد گذاشت. و نهایتاً فصل سوم با عنوان چالش های قانون گذاری در نظام ولایی ایران نام گذاری شده، که در بخش اول آن چالش های نظری و در بخش دوم چالش های عملی قانون گذاری در نظام ولایی ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

طرح بحث

در این فصل، مفاهیم «قانون گذاری» و «نظام ولایی» طی دو بخش مورد بررسی قرار می گیرد. لذا در بخش اول به تبیین مفهوم قانون گذاری از منظرهای مختلف پرداخته و در بخش دوم مفهوم نظام ولایی بررسی می شود.

بخش اول: مفهوم قانون گذاری

در این بخش مفهوم قانون گذاری در قالب دو گفتار مورد بررسی قرار می گیرد. در گفتار اول «مفهوم قانون گذاری در نظام حقوق موضوعه» و در گفتار دوم «مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام» تبیین می گردد.

گفتار اول: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی موضوعه

این گفتار شامل سه بند است که در بند اول «معنای لغوی قانون»، در بند دوم «معنای حقوقی قانون» و در بند سوم «معنای عام و خاص قانون» مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول: معنای لغوی قانون

قانون لفظي معرّب از اصل يوناني (Kanon) يا از اصل سرياني يا رومي و به احتمال ضعيف از فارسي است. در لغت براي لفظ قانون معاني متعددي ذكر شده است از قبيل: رسم، دستور، یاسا، مقياس، سؤال، طرز و غيره، و در اصطلاح دانشمندان قانون به ضابطه ي كليه اي گفته مي شود كه بر افرادي منطبق، و حكم همه ي آن افراد از آن ضابطه شناخته مي شود. اين اصطلاح چنانكه در مورد امور اعتباري از قبيل قوانين موضوعه به كار برده مي شود، در مورد امور حقيقي از قبيل مسائل رياضي، طبيعي و غيره نيز جريان دارد، به همين اعتبار است كه قانون را به طبيعي و وضعي تقسيم كرده اند. [1]

در اين جا مقصود از قانون همان قانون وضعي است كه قانون گذاران، حقوقدانان، قضات، سياستمداران و امثال آن لفظ قانون را در مورد آن به كار مي برند. بنابراين در تعريف آن بايد گفت: قانون دستورالعملي است كلي كه از طرف افراد يا گروه هاي صاحب صلاحيت براي انتظام امور جامعه وضع مي شود. [2]بديهي است جامعه اي كه براي آن قانون وضع شده در صورت وجود شرايط و فقد موانع بايد عمل خود را بر آن تطبيق دهد.

مقصود از لفظ «باید» این نیست که قانون وضعی همیشه به صورت دستورالعملی تحمیلی است، زیرا اگر در جامعه استبداد و دیکتاتوری حکمفرما باشد مسئله همین طور است؛ یعنی قوانین دستورالعمل هایی هستند تحمیلی، اما در جوامع آزاد که عقیده دارند قوانین باید با طبیعت جامعه سازگار باشد، و یا در جامعه ای که مقررات اسلامی در آن حکمفرما است که از مصالح و مفاسد واقعیه ی نوعیه سرچشمه گرفته اند بدون شک در این نوع جوامع، مردم خردمند، آگاه و معتدل قوانین را خود بطور طبیعی و بدون فشار به مرحله اجرا درمی آورند و به هیچ وجه اجرای قانون در مورد آنها نیازی به تحمیل و فشار ندارد.

لفظ قانون در دو معنا به کار گرفته می شود:

• اعتباری، وضعی و قراردادی: که مفاد آن جمله ای است که صراحتاً یا الزاماً دلالت بر امر یا نهی ای دارد.
• حقیقی و تکوینی: که حکایت از یک اعتبار لفظ الأمری می کند که سروکار با اعتبار و وضع و قرارداد ندارد.[3]

از آنجا که قانون در جوامعی که صرفاً به وسیله افراد جامعه اعتبار و مشروعیت می یابد (جوامع با حاکمیت غیردینی) با قانون در جوامعی که بر مبنای دین، تدبیر می گردد، تفاوت جوهری و اساسی دارد، می توان اینگونه گفت که در جامعه اسلامی نیز مفهوم قانون خود معانی گوناگونی را پذیرفته که حوزه های هر یک با هم تفاوت داشته و مهم تر آنکه آیا اصلاً می توان در جوامع دینی قانون وضع نمود جای بحث های عمده و مبنایی دارد. در قسمت بعد معنای حقوقی قانون بررسی می شود.

بند دوم: معنای حقوقی قانون

بشر موجودی اجتماعی است و بنابر آنچه قدما گفته اند «مدنی الطبع» است و طبیعت وی اقتضا می کند که با افراد همنوع خود ارتباط داشته باشد. همین برقراری ارتباط با دیگران در عین حال که موجب همکاری و تعاون و حل مشکلات بسیاری در میان افراد جامعه است، باعث ایجاد اختلاف و کشمکش نیز خواهد شد زیرا حقوق و منافع فرد گهگاه با حقوق و منافع دیگران اصطکاک پیدا می کند و بر اثر این تعارض منافع، بدیهی است که اختلاف و منازعه نیز ایجاد خواهد شد. برای حل این اختلافات قانون وضع گردیده است که مولود فکر صائب و اندیشه ی توانای حقوقدانان و مصلحین بزرگ اجتماعات مختلف بشری است. بنابراین نتیجه می گیریم که قانون و در معنی وسیع، «حقوق» زائیده حالت اجتماعی بشر است. نکته قابل توجه در شناخت مفهوم قانون آن است که محدود به مقررات، نظامات و اصول مدوّن و مکتوب نیست زیرا اجتماعاتی هستند که قواعد و نظامات مکتوب و مدوّن ندارند و عادات و رسوم، حاکم بر روابط مردم است؛ مثل انگلستان که سمبل کشورهای دارای سیستم عرفی است. در این کشورها در تنظیم روابط مردم، عرف همان نقشی را بازی می کند که قانون در کشورهای دارای حقوق مدون ایفاء می کند؛ مثل کشور ایران و کشور فرانسه که حقوق مدوّن دارند.[4] اینکه گفته شد قانون داری قوه الزام و اجبار است باید قبول کرد که مقنن هیچ گاه در صدد اشاعه فکر و عقیده ناصواب نیست و آنچه مقرر می دارد صرفاً برای حفظ منافع اجتماعی است و برای تحقق این منظور ناگزیر است برای متخلفین از قانون، مجازات تعیین و با توسل به قوه­ی اجرایی، مردم را به رعایت قانون ملزم نماید؛ بنابراین هر انسان عاقلی با توجه به اینکه اجرای قانون برای حفظ منافع افراد است باید با کمال میل به الزامات قانونی تن در دهد و اوامر و نواهی آن را پذیرا باشد. در واقع الزام و اجبار قانونی، باید به منزله ی یک فشار اجتماعی[5]تلقی شود که لازمه ی زیست در یک اجتماع منظم و با ترتیب است. «این الزام و اجبار قانونی در نزد قدما در وجود فرشته ی عدالت تظاهر کرده و او را به صورت انسانی زیبا و نامرئی مجسم کرده بود که با یک دست ترازو و با دست دیگر شمشیر داشته است. از این تصویر در افسانه های قدیم یونان به نام «الهه ی عدالت» نیز یاد شده است. مشخصات این فرشته، چهره ی زیبا و قیافه ی با شکوه زنی بود که در دست راستش شمشیر پهن و کوتاهی داشت و در دست چپش ترازوئی بود. این تصویر مبیّن معنای زیر است:

با ترازو عدالت و دادگری را در جهان برقرار خواهم کرد و جقوق افراد را تأمین می نمایم و با شمشیر از حریم عدالت پاسداری خواهم کرد و متجاوزان به حقوق دیگران را مجازات می کنم و بر این اساس است که گفته اند: شمشیر بدون ترازو نماینده وحشیگری و لجام گسیختگی و ترازوی بدون شمشیر نشان دهنده ی ضعف و ناتوانی است.»[6]

در ادامه معنای عام و خاص قانون مورد اشاره قرار خواهد گرفت.

بند سوم: معنای عام و خاص قانون

 قانون در معنای عام یعنی تمام مقررات و نظامات مصوب مقامات صالح و صاحب اختیار جهت وضع این قبیل مقررات می باشد. «وقتی در منابع حقوق از کلمه قانون سخن گفته می شود و این منبع در برابر عرف به کار می رود، مقصود تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان های صالح دولت وضع شده است، خواه این سازمان قوه ی مقننه یا رئیس دولت یا یکی از اعضای قوه ی مجریه باشد. پس، در این معنی عام، قانون شامل تمام مصوبات مجلس و تصویب نامه ها و بخشنامه های اداری نیز می شود.»[7]

قانون در مفهوم خاص فقط به مصوبه قوه ی مقننه اطلاق می شود و حق هم همین است، زیرا اطلاق کلمه ی قانون، به مصوبات قوه ی مجریه به هیچ وجه صحیح نیست؛ زیرا به موجب اصل71 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، وضع قانون در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون بر عهده مجلس شورای اسلامی است. بنابراین تسرّی مفهوم قانون به مقررات موضوعه توسط قوه ی مجریه، به هیچ وجه صحیح نمی باشد.[8]

در گفتار بعد مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام مورد بررسی قرار می گیرد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید